Articles & chroniques
Aff@iré Octobre 2011 – Janvier 2012
Journal de l’Institut de Droit des Affaires
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Compte rendu du concours de Médiation – CMAP du 14 et 15 mars 2012
C’est dans le cadre de la 4ème Édition du Concours Francophone de Médiation organisé par le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) que les couleurs du Centre de Droit Économique et l’Institut de Droit des Affaires ont été défendues. Une équipe de deux étudiants, Cédric Latil, doctorant au CDE et Clément Thomas, étudiant au sein de l’IDA a été constituée et formée à l’initiative de Catherine POLI, membre du Centre de Droit Économique ayant suivi une formation de médiation au CMAP dans le cadre de son doctorat. Ce fût ainsi la première représentation à Paris de l’Université Paul Cézanne et plus largement d’une Université du sud de la France dans ce concours.
Le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris a été créé par la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris au lendemain de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à la médiation judiciaire et sa mission principale consiste à proposer aux entreprises de régler leur litige par la voie de la médiation et de l’arbitrage. Afin de favoriser et développer le recours à la médiation, une Charte de la Médiation Inter-entreprises pour la résolution amiable des conflits commerciaux a été rédigée sous l’égide du Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie et signée par de nombreuses entreprises.
Se déroulant sur deux journées, les 14 et 15 Mars 2012 à l’école Advancia-Négocia de Paris, il s’agissait pour les équipes de se soumettre à l’exercice de la médiation inter-entreprises. Au cours de chaque épreuve, d’une durée d’une heure, un étudiant investissait son rôle de médiateur afin d’accompagner deux parties en conflit à la conclusion d’un accord transactionnel. L’étudiant médiateur était ainsi jugé sur la conduite du processus de médiation. Des critères allant de la présentation de ce mode de règlement des conflits permettant aux parties par l’intermédiaire d’un tiers neutre, impartial, indépendant et compétent, de trouver en toute confidentialité une solution amiable à leur différend, à la conclusion d’un accord qui les satisfasse pleinement, en passant par la prise en compte des intérêts et besoins en jeu. Au cours de chaque session, aux deux professionnels jouant les rôles de dirigeants d’entreprises en conflit, un observateur médiateur du CMAP était présent afin d’évaluer sur ce temps restreint le candidat, en présence de l’ensemble de l’équipe encadrée par son formateur. Au terme de chaque délibération, un bilan était dressé avec l’ensemble de l’équipe menée par son formateur et les professionnels afin de faire une analyse détaillée de la médiation. Ce bilan a permis ainsi aux étudiants, au-delà de leur participation, d’évoluer dans leur pratique de la médiation et de pouvoir partager l’expérience des professionnels de ce domaine.
La première place est revenue à l’équipe de l’EFB Paris suivie de l’équipe de l’Université de Versailles et de l’équipe de l’Université de Sherbrook, les prix offerts consistant en des formations à la médiation, des stages en cabinets d’avocats partenaires. Un cocktail accueillant l’ensemble des participants était organisé à la fin du Concours permettant de nombreux échanges entre professionnels et étudiants.
Pour cette nouvelle édition, le concours était pour la première fois ouvert à une participation internationale. Une équipe d’étudiants canadiens de l’Université de Sherbrooke a ainsi concouru parmi les 27 présentes. La présence d’Universités marocaine, suisse et belge est attendue à l’occasion de la 5ème édition qui se déroulera l’an prochain.
L’ensemble de l’équipe est heureuse d’avoir participé à ce projet et d’avoir représenté pour la première fois le Centre de Droit Économique et l’Institut de Droit des Affaires au sein du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris, avec le soutien de Monsieur le professeur Jacques Mestre et Monsieur le professeur Didier Poracchia.
Nous pourrions à nouveau compter sur la volonté d’étudiants afin de réitérer cette belle expérience pour la prochaine édition.
Catherine POLI
Master Recherche Droit Economique: 37 ème Colloque de l’Association Droit & Commerce à Deauville
En ce dernier week-end de mars, Monsieur le Professeur Mestre et cinq étudiants de son Master II Droit économique de la promotion 2011-2012 se sont rendus au 37 eme colloque de l’association Droit & Commerce sur le thème« Loyauté et impartialité en droit des affaires », à Deauville.
Ludivine Deviot de Bellis, Laura Herouard, Anne-Sophie Verd, Alaric Lazard et Eric Philippot ont pu assister, avec de nombreux professionnels de justice venus de la France entière, à un passionnant colloque introduit par leur Directeur de Master, le Doyen Jacques Mestre. Pendant ces deux journées de travaux, professionnels et universitaires se sont succédés pour aborder tour à tour les questions de la loyauté dans le procès civil, de l’impartialité du magistrat ou encore celle de la loyauté dans la négociation du contrat.
Si, lors de ses propos introductifs, le Professeur Jacques Mestre s’était interrogé quant à savoir si la sollicitation des notions de loyauté et d’impartialité était utile et, dans l’hypothèse d’une réponse positive, sur la manière dont on pouvait les promouvoir, le Professeur Laurent Aynès, dans son discours de synthèse, a affirmé qu’il « fallait s’incliner devant ces deux principes tout en sauvegardant la prévisibilité nécessaire« . Ce dernier, pour conclure, a apporté sa définition personnelle de la loyauté : « Être loyal, c’est avoir un comportement prévisible, ce qui va du respect de la règle du jeu ou de la guerre à l’interdiction de se contredire ».
A l’issue de ce colloque et de l’année de Master II, les étudiants du Master Droit économique, qui remercient par ailleurs chaleureusement l’Institut de Droit des affaires ainsi que du Centre de Droit Économique pour les avoir aidés à financer les frais d’inscriptions à la manifestation, ont été particulièrement sensibilisés à la notion de loyauté, qui fait désormais partie de notre droit positif. En effet, un peu plus tôt dans le mois, ces derniers avaient eux-mêmes organisé, sous l’égide du Professeur Mestre, un beau colloque sur le thème « loyauté et cohérence » à la Faculté d’Aix-en-Provence.
Anne-Sophie Verd
08/04/2012
Jacques Mestre au Café littéraire de Santiago
Voici l’article paru sur le site du Lycée Saint-Exupéry de Santiago, illustrant les relations du Centre de Droit Économique avec le Chili. Vous retrouverez cet article sur leur site : www.lafase.cl
Voici venu le temps de la fin de l’année 2011 : élèves de Terminales en ultimes révisions pour leurs examens finaux et douce chaleur du mois de novembre, tout est là. Et puisque toutes les bonnes choses ont une fin, c’est en cette soirée du 10 novembre que le rideau s’est baissé sur la dernière représentation d’un Café Littéraire devenu à ce jour un incontournable du Lycée Saint-Exupéry, et ce après à peine plus d’un an d’existence.
Pour cette occasion toute particulière, c’est avec un immense plaisir que nous avons accueilli Monsieur Jacques Mestre, professeur réputé de droit, ancien doyen de l’Université Aix-Marseille mais aussi directeur du centre de droit économique, venu nous présenter un ouvrage écrit il y a de cela 5 ans mais d’une très certaine actualité, Le meilleur est avenir. Un manifeste étonnament optimiste et pédagogique, permettant d’aborder de manière simple et ouverte la thématique du droit.
C’est un brin provocateur que l’auteur a choisi de définir le droit comme « un jaillissement hors des règles». Car communément, ce dernier est un domaine perçu comme difficile, épineux, voire élitiste : un vocabulaire spécifique, riche et technique, des professions souvent lourdes de responsabilités et un positionnement parfois délicat entre science et humanité, autant de considérations qui peuvent mener à la création de relations chaotiques entre le droit et les non-initiés.
Pourtant, le droit est aujourd’hui plus que jamais présent dans nos sociétés, qui se révèlent d’ailleurs d’autant plus complexes du fait de la mondialisation. La judiciarisation croissante des relations humaines peut sembler regrettable voire dangereuse, à l’heure où « le sens d’une virgule peut être discuté pendant des jours ». Mais face à cette vision absurde du droit, Jacques Mestre, traducteur d’une direction résolument optimiste, nous dit au contraire que « les juristes et les humains ont les clefs pour faire évoluer le monde de façon positive. »
La confiance en soi, le rire, la préservation des choses communes ou encore « le construire ensemble »… Voici les arguments qui viennent nourrir la démonstration étonnante et originale de cet expert. Et c’est après la présentation de sa démarche personnelle qu’à grands coups d’exemples concrets, Jacques Mestre a su captiver l’attention d’une audience parfois surprise et amusée. En véritable pédagogue, l’homme a mis son humilité, caractéristique requise du juriste, au service de l’accessibilité de sa matière tout au long de son livre mais aussi de cette rencontre.
Mais enfin, pourquoi ne pas ouvrir l’enseignement du droit aux élèves dès le secondaire, pour apprendre à l’apprivoiser plus tôt et mieux l’envisager? Pour Jacques Mestre, l’évolution permanente de cette matière en fait un domaine fortement contextualisé, reflet à cet égard du « foisonnement de la réalité humaine ». Environnement, génétique ou étude linguistique pourraient selon lui être des angles d’approche du droit et faire réaliser sa véritable centralité aux lycéens.
C’est sur cette note pleine d’espoir que 2011 se termine pour le Café Littéraire. Finalement, c’est une année riche en culture et en rencontres que nous aurons vécue aux côtés de l’Institut Français mais aussi des professeurs du Lycée Saint-Exupéry, à la manière de M.Emy ou M.Gouet, qui se seront investis pleinement, discussions après discussions, pour promouvoir la francophonie et ses richesses dans une ambiance toujours très détendue. Après le réalisateur Jérôme Cornuau, le philosophe Gérard Bensussan ou encore le prix Cervantès Jorge Edwards, c’est le professeur Jacques Mestre qui a eu la lourde tâche de clôturer cette première saison, placée sous le signe d’un écclectisme et d’un prestige au service non seulement de la langue et de la culture françaises, mais aussi de l’entretien de la proximité entre nos deux pays.
COMPTE-RENDU DU COLLOQUE DE L’ASSOCIATION DROIT ET COMMERCE
Les liens entre l’association « Droit et commerce » et l’Institut de Droit des Affaires d’Aix-en-Provence sont anciens et profonds. S’il en fallait une preuve, les différents rapports conclusifs de Jacques MESTRE aux colloques de l’association, dont celui du dernier relatif au fonds de commerce (voy. pour les actes : Gaz. Pal. 31 mai 2009), et sa présence ainsi que l’intervention de Didier PORACCHIA au colloque de cette année en témoignent. S’est en effet tenu le samedi 20 et dimanche 21 mars 2010 à Deauville le 35e colloque de l’association Droit et commerce sur « Les garanties dans les cessions de droits sociaux », sous la direction scientifique de Michel GERMAIN.
Coopération interuniversitaire Franco-Libanaise Le droit libanais et le droit français : Quelles convergences ? Quelles coopérations ?
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M. Gérard BLANC
Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique
Université Paul Cézanne Aix-Marseille III
Centre de droit économique
C’est sur ce thème que s’est réuni les 25 et 26 mars derniers un colloque au World Trade Center à Marseille. Cette manifestation était organisée par le Centre de droit économique de la Faculté de droit et des sciences politiques de l’Université Paul Cézanne. Elle avait été initiée par le doyen Jacques Mestre, directeur du Centre de droit économique et le professeur Gérard Blanc.
Au cours de ces deux journées, plus d’une centaine d’universitaires, d’étudiants et de professionnels du droit tant libanais que français se sont réunis pour analyser d’une part la parenté des systèmes juridiques de ces deux pays et d’autre part le cadre juridique dans lequel se déroulent les échanges économiques franco-libanais.
« Vers un développement de l’arbitrage commercial au Vietnam » Avec Hong Qui Mai, Présidente de l’Université de droit de Hochiminh-Ville.
par Van Daï DO
Professeur – Directeur adjoint du département de droit civil
Université de Hô-Chi-Minh-Ville
1. Introduction. Après l’indépendance du Vietnam en 1945, un Conseil d’arbitres pour le commerce extérieur et un Conseil d’arbitres pour les activités maritimes ont été établis. Ces deux centres d’arbitrage n’ont pas connu de grand succès et un effort pour améliorer le système d’arbitrage vietnamien a été réalisé. En 2003, un texte important en la matière a été adopté par le Comité permanent de l’Assemblée nationale. Il s’agit de l’Ordonnance sur l’Arbitrage commercial construit avec objectif « d’assurer un règlement rapide des litiges nés des activités commerciales, de garantir la liberté d’entreprise, de défendre les droits et les intérêts légitimes des parties, et de développer une économie de marché à orientation socialiste » (dispositions prélimilaires de l’Ordonnance).
Malgré les efforts concrétisés par l’adoption de l’Ordonnance de 2003, les activités des arbitres restent modestes par rapport aux activités des tribunaux étatiques. Chaqu’année, la Chambre économique de la Cour populaire de Hochiminh-Ville doit résoudre environ 1000 ou 1100 litiges alors que le Centre d’arbitrage international auprès de la Chambre de commerce et d’industrie du Vietnam (dénommé VIAC en anglais et le plus grand centre d’arbitrage du pays) a tranché seulement une soixantaine d’affaires en 2008. Ce constat montre que l’arbitrage commercial n’est pas développé au Vietnam. En vue de répondre aux exigences de l’intégration du Vietnam à l’OMC (notamment celle de développer les services d’arbitrage) et de désengorger les tribunaux étatiques, la Résolution n° 49 en date de 2005 du Conseil politique du Vietnam concernant la stratégie de réforme judiciaire estime la nécessité « d’encourager de résoudre les litiges par l’arbitrage » . Actuellement, les efforts en vue de développer l’arbitrage sont en train de se réaliser et l’Association des juristes vietnamiens est chargée d’établir un Projet de Loi sur l’arbitrage commercial (qui sera mis au vote de l’Assemblée nationale).
Successivement, divers Projets ont vu le jour et le dernier Projet qui nous a été communiqué date du mois de mars 2010. Par rapport à l’Ordonnance de 2003, il y a de nombreux changements en vue de développer l’arbitrage. Dans le cadre de cette étude, nous examinerons seulement les principaux changements en faveur de la compétence des arbitres (I) et en faveur de la sentence arbitrale (II).
I- Les changements en faveur de la compétence des arbitres
2. Présentation. Afin de développer l’arbitrage, il convient d’accroître la compétence des arbitres. Poursuivant cet objectif, le Projet de Loi sur l’arbitrage commercial comporte des modification des règles concernant les litiges qui peuvent être soumis à l’arbitrage (A), l’existence de la convention d’arbitrage (B), les causes de nullité de celle-ci (C) ainsi que la conséquence de l’annulation d’une sentence arbitrale (D).
A) Les changements relatifs aux litiges susceptibles d’être soumis à l’arbitrage
3. Règles actuelles. En vertu de l’Ordonnance de 2003, l’arbitre est compétent seulement pour les litiges nés des « activités commerciales » qui sont « prévues au paragraphe 3 de l’article 2 de la présente Ordonnance ».
Avec un sens très large, « l’expression « activités commerciales » s’entend de la réalisation de l’un ou des actes de commmerce par une personne physique ou un organisme, comprenant l’achat et la vente des marchandises, la prestation des services; la distribution; la représentation et l’agence commerciales; le dépôt; la location; le crédit bail; la construction; le conseil; les services techniques; l’exploitation sous licence; l’investissement; les finances, les services bancaires; l’assurance; la recherche de ressources, l’exploitation; le transport de marchandises et de personnes par voies aérienne, maritime, ferroviaire, routière, et autres actes de commerce prévus par la loi ».
La compétence des arbitres dépend ainsi du caractère commercial du litige. Ici, l’Ordonnance a utilisé une méthode d’énumération. Elle prévoit une liste des actes dont les différends peuvent être soumis à l’arbitrage. Cette liste est assez longue mais non exhaustive car elle termine par un renvoi aux actes reconnus par d’autres textes : « autres actes de commerce prévus par la loi » .
4. Interprétation. La pratique semble avoir une interprétation large des actes dont les litiges peuvent être soumis à l’arbitrage. Dans une affaire récemment jugée, la Cour populaire de Hanoi a dû s’interroger sur le caractère commercial du conflit issu de la cession des parts sociales entre deux sociétés vietnamiennes.
Ainsi, lors du procès concernant le litige issu de cette cession, le cédant estime qu’il ne s’agit pas d’un litige issu des activités commerciales. Par conséquent, l’arbitre n’en est pas compétent. Toutefois, la Cour populaire de Hanoi juge le contraire. Pour la Cour, « selon l’article 3 de la Loi sur l’investissement de 2005 concernant les formes d’investissement, l’achat des parts, des actions, des obligations… est l’investissement indirect aux sociétés ». Dès lors, « le fait, pour le Conseil d’arbitres d’avoir jugé que le litige né de la cession est un litige concernant l’investissement, est conforme au paragraphe 3 de l’article 2 de l’Ordonnance sur l’arbitrage commercial» .
Pour l’Ordonnance de 2003, l’investissement est acte de commerce dont le litige peut être soumis à l’arbitrage et, pour la Cour populaire de Hanoi, l’achat des parts sociales est une forme d’investissement et le litige issu de cet achat est ainsi un litige relevant de la compétence de l’arbitre. Nous approuvons pleinement la solution de la Cour populaire de Hanoi sur ce point.
5. Modifications. Pour beaucoup de juristes vietnamiens, le champ de compétence de l’arbitre en vertu de l’article 2 de l’Ordonnance est reste étroit et il convient de l’élargir.
Lors de la rédaction du Projet de Loi sur l’arbitrage, il a été proposé de donner aussi aux arbitres la compétence pour les différends civils. Dans cette orientation, il a été établi une liste des conflits qui n’entrent pas dans la compétence de l’arbitrage comme successions, famille, mariage… ; pour le reste, l’arbitre peut en saisir. Par exemple, dans un Projet en septembre 2009, l’article 2 prévoit que « 1. Sont arbitrables les litiges nés d’une obligation contractuelle ou extracontractuelle portant sur les droits et intérêts des parties. 2. Ne sont pas arbitrables les litiges suivants : a) Les litiges portant sur les droits personnels, sur les rapports matrimoniaux, familiaux et successoraux tels que régis par le droit civil et le droit sur le mariage et la famille. b) Les litiges relatifs à la procédure collective conformément aux dispositions de la législation sur la procédure collective ; c) Les litiges portant sur les biens immobiliers ; d) Les litiges entre les gouvernements, sauf disposition contraire des traités internationaux auxquels le Vietnam est partie ; e) Les litiges relevant de la compétence d’autres organes conformément aux législations spécifiques ».
A plusieurs reprises (colloques organisés à Hanoi et à Hochiminh-Ville à la fin de 2009) , nous avons estimé que cette extension massive aux différends civils n’est pas souhaitable et qu’il convient de ne pas accroitre trop vite cette compétence. Le dernier Projet de Loi sur l’arbitrage commercial (au mois de mars 2010) va aussi dans l’orientation d’élargir la compétence de l’arbitre mais dans une mesure plus modeste. Selon l’article 2 du Projet, l’arbitre est non seulement compétent pour les litiges issus des « activités commerciales » mais aussi pour les litiges entre les parties dont l’une au moins a des « activités commerciales ». Cette disposition ne permet pas aux arbitres de résoudre massivement les litiges civils mais élargit quand même sensiblement le champ de compétence de l’arbitre .
B) Les changements relatifs à l’existence d’une convention d’arbitrage
1) La transmission de la convention d’arbitrage
6. Problématique. La convention d’arbitrage constitue une question fondamentale et décisive dans le recours à l’arbitrage. Selon l’Ordonnance de 2003, l’arbitrage est « un mode de règlement des litiges nés des activités commerciales convenu par les parties » et la convention d’arbitrage « s’entend de la convention selon laquelle les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître ou qui sont nés de leurs activités commerciales » (Article 2 de l’Ordonnance) .
La compétence des arbitres dépend donc de l’existence de la convention d’arbitrage : sans cette convention (compromissoire ou compromis), l’arbitre n’a pas de compétence. Le texte actuel est trop sommaire à propos de l’existence de la convention d’arbitrage. Il se borne à prévoir que « la convention d’arbitrage doit être établie par écrit. Toute convention d’arbitrage conclue par courrier, télégraphie, télex, télécopie, message électronique ou sur tout autre support électronique, exprimant clairement la volonté des parties de soumettre leur litige à l’arbitrage, est considérée comme étant établie par écrit» (art. 9 de l’Ordonnance).
En cas de cession de l’obligation, de la créance, existe-il une convention d’arbitrage entre le cédé et le cessionnaire lorsqu’au contrat initial entre le cédant et le cédé il y a une convention d’arbitrage ? En d’autres termes, en cas de cession de créances, d’obligations, y a-t-il une transmission automatique de la convention d’arbitrage si les parties sont silencieuses sur ce point ?
7. Refus de transmission. Un arrêt a pu donner une réponse négative à la question.
Ainsi, en 1998, la société Trang Tien a confié à la société Hanafood la charge d’acheter des voitures de la société Woolim (société coréenne). Dans le contrat entre la société Trang Tien et la société Hanafood, les parties ont choisi le Tribunal étatique en cas de litige. En exécutant le contrat avec la société Trang Tien, la société Hanafood a conclu un contrat avec la société coréenne et, dans ce contrat, les parties ont choisi l’arbitrage en cas de conflit. Les trois parties ont aussi fait un accord aux termes suivants : « la société Trang Tien doit effectuer directement le paiement à la société Woolim- La société Trang Tien doit effectuer directement le paiement à la société Woolim par l’intermédiaire du compte de la société Hanafood. La société Hanafood est exemptée de paiement à la société Woolim. La société Trang Tien doit prendre en charge de régler avec la société Woolim en cas de différend et de contestation. La société Hanafood est exemptée de différends et contestations qui pourraient apparaître ».
Ici, il existe une convention d’arbitrage entre société Hanafood et société coréenne. Saisi du conflit survenu entre la société Trang Tien et la société coréenne, le VIAC a rendu une sentence, qui est ensuite annulée par motif qu’il n’y a pas de convention d’arbitrage entre ces deux parties .
8. Orientations. Dans l’affaire précitée, la société Trang Tien et la société coréenne n’ont pas conclu directement d’une convention d’arbitrage. Cependant, la société Trang Tien succède aux obligations de la société Hanafood qui a conclu une convention d’arbitrage avec la société coréenne. Toutefois, le texte actuel n’est pas clair sur ce probème de transmission de convention d’arbitrage et les juges de Hanoi ont choisi ne pas connaitre cette transmission, ce qui a entrainé une conséquence néfaste, comme nous l’avons vu.
Nous avons manifesté notre désaccord avec la solution de la Cour populaire de Hanoi . Dans les colloques concracrés à l’arbitrage que nous avons organisés, nous avons consulté les praticiens (avocats, magistrats, arbitres) sur ce point et nous avons obtenu une réponse unanime en faveur de la transmission automatique de la convention d’arbitrage. Sensibles à cette affaire, les rédacteurs du Projet de Loi sur l’arbitrage commercial semblent s’orienter vers une admission de la transmission. Ainsi, selon une disposition nouvelle prévue à l’article 16 du Projet, « sont également considérés comme convention d’arbitrage établie par écrit : dans le cadre de leur transaction, les parties ont fait référence à un document exprimant une convention d’arbitrage, comme un contrat-type, un document justificatif, les statuts de la société ou tout autre document similaire ».
A notre avis, avec cette disposition, on peut penser qu’en un cas similaire à celui que l’on vient d’examiner, une convention d’arbitrage existe entre cessionnaire et cédé. On peut dire qu’en faisant une cession des obligations (comme des créances), les parties font explicitement ou implicitement référence à un document exprimant une convention d’arbitrage. Par conséquent, cette convention s’impose aux cessionnaire et cédé.
2) L’admission de la convention d’arbitrage procédurale
9. Problématique. Il se peut qu’entre les parties au conflit, il n’y ait pas de convention d’arbitrage avant la survenance du conflit, mais qu’une partie demande quand même l’intervention de l’arbitre et qu’à la suite d’information lui étant faite par l’arbitre, l’autre partie comparaîsse au procès. Dans une telle situation, existe-il une convention d’arbitrage justifiant la compétence de l’arbitre ?
10. Refus de la convention d’arbitrage procédurale. Une telle question ne trouve pas de réponse dans le texte actuel. Un arrêt de la Cour populaire de Hanoi a jugé qu’il n’y avait pas de convention d’arbitrage et que la sentence rendue en pareil cas est annulée.
Ainsi, dans une affaire déjà évoquée précédemment, la société VTNN (cédant) cède à la Société VTNS (cessionnaire) des parts qu’elle détient dans une autre société et les parties ne prévoient pas une convention d’arbitrage lors de la cession. Un conflit survient entre les parties et le cessionnaire saisit un centre d’arbitrage (l’ACIAC). Suite à cette demande, l’ACIAC renvoie un courrier au cédant en lui demandant de choisir l’arbitre et de faire la défense. Quatre jours après, le PDG de la société cédante signe un courrier selon lequel la société cédante accepte l’ACIAC et lui demande de désigner un arbitre. Deux mois plus tard, la société cédante conteste la compétence de l’ACIAC, qui rend quand même une sentence.
Saisie d’une demande en annulation, la Cour populaire de Hanoi a annulé cette sentence au motif qu’il n’y ait pas de convention d’arbitrage entre les parties .
11. Orientations. Devant un texte demeurant très sommaire sur le sujet comme l’Ordonnance de 2003, la solution prise par la Cour populaire de Hanoi n’est pas surprenante. Cependant, en poursuivant notre objectif de développer l’arbitrage, nous avons manifesté notre désaccord et estimé qu’il faut reconnaitre l’existence d’une convention d’arbitrage qui donne la compétence à l’ACIAC : ici il y a un accord implicite de se référer à l’ACIAC au moment de la procédure entre les parties.
Le Projet de Loi sur l’arbitrage commercial est plus précis que l’Ordonnance de 2003 sur ce point et comporte des dispositions favorables à la reconnaissance de l’existence d’un accord dans les cas similaires à celui que l’on vient d’exposer. Selon l’article 16 du Projet, « sont également considérés comme convention d’arbitrage établie par écrit » lorsque « l’échange de la requête d’arbitrage et du mémoire en défense a fait ressortir l’existence d’une convention d’arbitrage évoquée par l’une partie et qui n’a pas été contestée par l’autre partie ».
Dans le Projet de Loi, il y a aussi une autre disposition en faveur de reconnaissance de la convention d’arbitrage dans une situation similaire à celle que l’on vient de citer. Il s’agit de l’article 13, selon lequel « lorsque l’une des parties qui découvre une violation de la présente Loi ou de la convention d’arbitrage ne la conteste pas dans le délai prévu par la présente Loi, elle perd son droit de recours devant l’arbitre ou le tribunal étatique ». Ici, si l’une partie ne conteste pas en temps utile la compétence de l’arbitre pour défaut de convention entre les parties, il semble qu’elle ne puisse plus le faire ultérieurement. Une telle mesure a pour effet de rendre efficace l’arbitrage, donc favorise son développement.
C) Les changements relatifs aux causes de nullité d’une convention d’arbitrage
12. Problématique. L’existence d’une convention d’arbitrage est une condition nécessaire pour fonder la compétence de l’arbitre. Toutefois, avoir une politique favorable à l’existence d’une convention d’arbitrage ne suffit pas. Il convient aussi d’avoir une politique favorable à la validité de cette convention.
En effet, selon l’article 5 de l’Ordonnance, « le tribunal saisi par l’une des parties doit refuser de connaître du litige si les parties ont conclu une convention arbitrale, sauf les cas où ladite convention est nulle ». La nullité de la convention d’arbitrage enlève ainsi la compétence de l’arbitre en faveur du juge étatique. En conséquence, si l’on admet facilement l’existence de la convention d’arbitrage mais on l’annule aussi facilement, l’arbitrage ne peut se développer.
Dès lors, si l’on veut développer l’arbitrage, on devra réfléchir également à la question de la validité de la convention d’arbitrage. On verra que le droit vietnamien tend à sécuriser la convention d’arbitrage, c’est-à-dire à éviter que l’efficacité de celle-ci puisse être contestée une fois le litige né.
13. Champ d’études. L’Ordonnance de 2003 prévoit une liste des causes de nullité de la convention d’arbitrage .
Ainsi, selon l’article 10 de l’Ordonnance, « la convention d’arbitrage est nulle dans les cas suivants: 1) Le litige n’est pas né des activités commerciales prévues au paragraphe 3 de l’article 2 de la présente Ordonnance; 2) La partie signant la convention d’arbitrage n’a pas le pouvoir de la conclure conformément à la loi; 3) L’une des parties à la convention d’arbitrage n’a pas de pleine capacité civile; 4) La convention d’arbitrage est silencieuse ou n’est pas explicite sur l’objet du litige, l’institution arbitrale compétente et ce, en absence de toute convention complémentaire ultérieure des parties; 5) La convention d’arbitrage n’a pas été formée conformément aux dispositions de l’Article 9 de la présente Ordonnance; 6) L’une des parties a été victime de tromperie ou de menace lors de la signature de la convention d’arbitrage et a réclamé la nullité de cette dernière; la réclamation de la nullité de la convention arbitrale devant être formée dans un délai de 6 mois à compter de la date de la conclusion de la convention et avant l’ouverture de la première audience du Conseil arbitral pour trancher le litige conformément aux dispositions de l’article 30 de la présente Ordonnance ».
Parmi ces 6 causes de nullité, la cause prévue au point 1 a été développée plus haut . Les causes prévues au point 2 et 4 méritent attention ; les autres ne posent pas de grandes difficultés d’application .
1) La convention d’arbitrage dépourvue de clarté
14. Nullité pour manque de clarté. Le point 4 de l’article 10 de l’Ordonnance a été souvent utilisé pour neutraliser la compétence de l’arbitre. Les deux affaires suivantes le montrent.
La première concerne la convention conclue entre la société Hanafood et la société coréenne (affaire déjà citée plus haut ) aux termes suivants : « Le litige sera résolu par le VIAC à Hochiminh-Ville ». Un conflit est survenu et les parties l’ont soumis au VIAC qui a rendu une sentence. Pour la Cour populaire de Hanoi, cette convention « n’est pas explicite sur l’institution arbitrale compétente » et, en absence de toute convention complémentaire ultérieure des parties, cette convention est nulle. Dès lors, la sentence rendue est annulée . Ici, les parties ont choisi le VIAC mais ajouté le terme « à Hochiminh-Ville » et les juges de Hanoi estiment qu’à Hochiminh-Ville, il n’y a pas de VIAC, qui y dispose seulement d’un établissment. Il est vrai que les parties ne sont pas claires sur le terme « à Hochiminh-Ville » mais, le fait d’annuler la sentence dans une telle situation n’est pas très convaincant. En fait, les parties ont bien l’intention de choisir le VIAC qui a siège à Hanoi et un établissement à Hochiminh-Ville. Si l’on est favorable à l’arbitrage, on peut juger valable la convention d’arbitrage conclue entre les parties. Toufefois, comme le sens de la disposition prévue au point 4 de l’article 10 n’est pas clair, il est difficile, en droit, de reprocher quoi que ce soit la Cour populaire de Hanoi.
La deuxième affaire est la suivante : le VIAC a pris en charge d’un litige en vertu d’une convention aux termes de la quelle les parties avaient choisi « l’arbitrage auprès de la chambre commerciale du Vietnam ». Saisie par une partie, la Cour populaire de Hanoi estime que cette convention est nulle sur la base du point 4 et, par conséquent, que l’arbitre n’est pas compétent . Ici, la convention n’est pas très claire mais, au Vietnam il n’y a pas d’autre arbitrage que le VIAC auprès de la chambre commerciale et d’industrie du Vietnam. Toutefois, il est difficile, en droit, de s’opposer à la solution prise par la Cour populaire de Hanoi : la frontière entre « ce qui explicite » et « ce qui n’est pas explicite » n’est pas explicite ; elle est bien mince.
15. Orientations. Face au danger de neutraliser facilement la compétence de l’arbitre que crée le point 4 de l’article 10 de l’Ordonnance de 2003, il est souhaitable de revoir l’article prévoyant les causes d’annulation de la convention d’arbitrage.
Les rédacteurs du Projet de Loi sur l’arbitrage l’ont bien compris et ont supprimé ce point 4. Cette cause de nullité de la convention d’arbitrage ne se trouve plus dans la liste des causes de nullité de la convention.
Poursuivant l’objectif d’encourager le développement de l’arbitrage, nous approuvons cette suppression et espérons que le Projet sera adopté comme tel sur ce point.
2) Le signataire dépourvu de pouvoir de réprésentation
16. Cause de nullité. En vertu du point 2 de l’article 10 de l’Ordonnance, la convention d’arbitrage est nulle si « la partie signant la convention d’arbitrage n’a pas le pouvoir de la conclure conformément à la loi ». Par conséquent, pour être valable, la convention donnant compétence à l’arbitre doit être signée par la personne habilitée à la signer. En pratique, cette cause de nullité est souvent utilisée pour neutraliser la convention d’arbitrage.
17. Pratique judiciaire. Fréquemment, un directeur adjoint ou un directeur commercial dans les sociétés vietnamiennes signe les contrats comportant une clause d’arbitrage. Or, souvent ces personnes ne sont pas munies d’un mandat, ce qui conduit les juges à refuser les sentences rendues pour défaut d’une convention d’arbitrage valable. Cela constitue un obstacle non négligeable au développement de l’arbitrage au Vietnam. A titre d’exemple, nous citons ici une affaire.
Il s’agit d’un différend entre une société de crédit-bailleur vietnamienne et une société chinoise. Un contrat au nom de ces deux sociétés a été signé et comportait une clause compromissoire. Celui qui a signé au nom de la société vietnamienne était un directeur adjoint et une sentence a été rendue sur le fondement de cette clause.
Saisie d’une demande en annulation, la Cour populaire de Hochiminh-Ville estime que, d’une part, le signataire de la convention n’était pas le représentant légal de la société vietnamienne et, d’autre part, il n’a pas eu de mandat pour signer la convention d’arbitrage. Par conséquent, la sentence rendue sur le fondement de cette convention est annulée .
18. Orientations. La Cour populaire suprême vietnamienne a fait des efforts afin de limiter l’annulation des actes signés par une personne n’ayant pas de pouvoir de représentation. Dans une circulaire de 2003, elle estime que l’acte demeure valable si « la personne compétente connait l’acte et ne le conteste pas ».
Dans certains cas, la preuve de ce consentement (ou approbation) « implicite » a pu être apportée et la convention d’arbitrage demeure valable.
Cependant, la preuve de l’existence de ce consentement (ou approbation) « implicite » est aléatoire. Il est souhaitable que le droit vietnamien adopte la théorie française de mandat apparent pour sauver des conventions d’arbitrage signés par la personnée dépourvue de pouvoir .
D) Les changements relatifs aux conséquences d’une sentence arbitrale annulée
19. Recours à la justice étatique. Que se passe entre les parties si la sentence arbitrale est annulée par les juges étatiques ?
Selon l’article 53 de l’Ordonnance de 2003, « dans le cas où la formation de jugement annule la sentence arbitrale, les parties peuvent saisir le tribunal de leur litige, si elles n’ont pas d’autre accord ». Avec cette règle, une fois la sentence arbitrale annulée, les parties sont devant une alternative : soit elles poursuivent leur litige en jusitice étatique, soit elles le poursuivent en jusitice arbitrale. Cependant, pour ce dernier cas, elles doivent conclure un nouvel accord : sans ce nouvel accord, elles peuvent seulement résoudre leur litige par la voie des juges étatiques.
En pratique, il est difficile d’obtenir ce nouvel accord et, par conséquent, les parties ont une seule possibilité, qui est de saisir le Tribunal étatique. Dans l’affaire concernant la société Summit que l’on verra plus loin en détail , la sentence a été annulée et les parties ont du saisir la Cour populaire de Hanoi, qui estime cette demande conforme à l’article 53 précité .
20. Solution dépourvue de pertinence. La solution précitée manque de fondement pertinent. En fait, les causes d’annulation de sentences arbitrales sont diverses ; certains concernent la convention d’arbitrage, d’autres sont relatives aux erreurs des arbitres comme la violation de procédure.
Dans l’affaire concernant la société Summit que l’on verra en détail, la sentence n’a pas été annulée du fait dû défaut de convention d’arbitrage ou du fait que celle-ci soit nulle. Elle a été annulée du fait que les arbitres ont fait des erreurs procédurales. Autrement dit, ici la convention d’arbitrage reste entièrement valable et l’annulation de sentence est due seulement à la faute du Conseil d’arbitres qui a rendu la sentence. Cependant, à cause de l’article 53 de l’Ordonnance, les parties ont dû se référer aux juges étatiques. Nous ne trouvons pas de fondement pertinent à la solution prévue dans l’article 53 et en souhaitons un changement .
En effet, pourquoi les parties ne peuvent-elles pas recourir à nouveau à la justice arbitrale quand la cause d’annulation de sentence est due seulement au fait propre du Conseil d’arbitres qui a rendu la sentence ? La solution actuelle contrarie la volonté des parties qui souhaitent la justice arbitrale en formant une convention d’arbitrage demeurant valable. En adoptant l’article 53 précité, le législateur s’est montré méfiant envers les arbitres. Le Conseil d’arbitres qui a rendu la sentence en commettant des erreurs ne signifie pas qu’un autre Conseil d’arbitres fera les mêmes erreurs.
21. Orientations. Il convient de distinguer les causes d’annulation de la sentence arbitrale. Si ces causes ne sont pas liées à un défaut de convention d’arbitrage, celle-ci demeure valable et s’impose aux parties comme aux tiers. Par conséquent, les parties peuvent encore saisir à nouveau un autre Conseil d’arbitres .
Heureusement, les rédacteurs du dernier Projet de Loi sur l’arbitrage commercial l’ont bien compris et ont abandonné la solution de l’article 53 précitée.
Désormais, selon l’article 5 du Projet, « le litige est réglé par voie d’arbitrage lorsque les parties ont une convention d’arbitrage antérieure ou postérieure à la survenance du litige ». Avec la suppression de la disposition dans l’article 53 de l’Ordonnance, si la convention demeure vabale, les parties peuvent saisir l’arbitrage sur le fondement de l’article 5 du Projet même si une sentence rendue a été annulée (pour une cause non inhérente à la convention d’arbitrage).
II- Les changements en faveur de la sentence arbitrale
22. Introduction. Le but final de choisir l’arbitrage pour résoudre les litiges est d’avoir une sentence qui sera exécutée. Par conséquent, si l’une des parties peut facilement faire tomber une sentence une fois qu’elle est prononcée, l’efficacité de l’arbitrage est en danger et cela décourage le recours à l’arbitrage . C’est sur ce point que le Droit de l’arbitrage du Vietnam doit changer (A). Le développement de l’arbitrage dépend aussi des mesures relatives à l’exécution de la sentence arbitrale. Sur ce petit terrain, le Projet de Loi sur l’arbitrage commercial comporte aussi des changements (B).
A) Les changements relatifs aux causes d’annulation de la sentence arbitrale
1) La réduction des causes d’annulation de la sentence arbitrale
23. Liste actuelle de causes d’annulation. Etant l’oeuvre de juges privés, les sentences arbitrales peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant les tribunaux étatiques . A cette occasion, le juge étatique peut procéder à la vérification de la régularité de la sentence.
En France, la sentence arbitrale « n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une décision d’exequatur émanant du Tribunal de grande instance dans le ressort duquel la sentence a été rendue » . Ce n’est pas le cas du Vietnam où, sans passer au Tribunal, la sentence peut être transmise à l’exécution forcée. Elle peut seulement être annulée si l’une des parties le demande au Tribunal . Dans certains pays comme Belgique, « le contentieux de l’annulation est extrêmement réduit » . Ce n’est pas le cas du Vietnam actuel. Ici, les demandes en annulation sont nombreuses. L’étude des causes d’annulation de sentence arbitrale montre que les rédacteurs de l’Ordonnance de 2003 n’ont pas eu confiance en l’arbitre car ces causes d’annulation sont très nombreuses. Actuellement, elles sont au nombre de six.
Ainsi, selon l’article 54, « le tribunal décide d’annuler la sentence arbitrale si le requérant prouve que la sentence arbitrale a été prise dans l’un des cas suivants: 1. Absence de la convention d’arbitrage; 2. La convention d’arbitrage est nulle selon les dispositions de l’article 10 de la présente Ordonnance; 3. La composition du Conseil arbitral et la procédure arbitrale ne sont pas conformes à la convention des parties suivant les dispositions de la présente Ordonnance; 4. Le litige ne relève pas de la compétence du Conseil d’arbitrage. Si une partie de la sentence arbitrale ne relève pas de la compétence du Conseil d’arbitrage, cette partie est annulée; 5. Au cours du règlement du litige, un arbitre a violé son devoir prévu au paragraphe 2 de l’article 13 de la présente Ordonnance; 6. La sentence arbitrale est contraire à l’intérêt public de la République socialiste du Vietnam ».
24. Réalité de la liste de causes d’annulation. Apparemment, la liste des causes d’annulation de sentence arbitrale n’est pas longue car elle comporte seulement 6 cas d’annulation. Cependant, cette liste est très longue lorsque l’on examine de près les dispositions de l’article 54.
Selon le point 2 de l’article 54, la sentence peut être annulée si « la convention d’arbitrage est nulle selon les dispositions de l’article 10 de la présente Ordonnance ». Les causes d’annulation de sentence arbitrale se trouvent ainsi non seulement dans l’article 54 mais aussi dans l’article 10 qui prévoit une liste importante de cas de nullité de la convention d’arbitrage, déjà vue plus haut . De même, selon le point 5, la sentence peut être annulée si, « au cours du règlement du litige, un arbitre a violé son devoir prévu au point 2 de l’article 13 de la présente Ordonnance ». On doit alors aussi examiner le point 2 de l’article 13.
Dans ce prolongement, le point 2 de l’article 13 prévoit que « les devoirs de l’arbitre sont les suivants : a) Respecter les dispositions de la présente Ordonnance ; b) Être impartial et objectif lors du règlement du litige (…) ». L’arbitre doit donc « respecter l’ensemble des dispositions de l’Ordonnance ». Cela signifie que si l’arbitre ne respecte pas une disposition de ce texte, ce défaut peut constituer une cause d’annulation de sa sentence ; le risque d’annuluation de sentence arbitrale est ainsi considérable.
25. Pratique judiciaire. En pratique, les juges vietnamiens ont pu annuler une sentence arbitrale en s’appuyant sur les articles 29 et 40 de l’Ordonnance comme le montre l’arrêt suivant.
Il s’agit d’un litige entre la société Nghe An (société vietnamienne) et la société Summit (société étrangère). La société vietnamienne a saisi le VIAC et la société étrangère a formé une demande reconventionnelle conformément à l’article 29 de l’Ordonnance . Le Conseil d’arbitres a fixé l’audience pour le 06/5/2005 et le mandant de la société étrangère a demandé de suspendre l’audience car il a été convoqué par le Tribunal étatique pour les 05 et 06/5/2005 pour une autre affaire. Cette demande n’a pas été acceptée et ce mandant a dû refuser de représenter la société étrangère à l’audience. Devant cette situation, la société étrangère a sollicité la suspension de l’audience pour pouvoir trouver un autre mandant, demande qui n’a pas non plus été acceptée par le Conseil d’arbitres.
Une fois la sentence rendue, la société étrangère a demandé au tribunal étatique de l’annuler. Au titre de l’article 29 précité et de l’article 40 selon lequel « si le défendeur qui a été convoqué, n’est pas présent ou représenté à l’audience, à défaut de motif légitime, ou qu’il a quitté l’audience sans avoir obtenu l’autorisation du Conseil arbitral, ce dernier continue à statuer en se basant sur les documents et preuves réunis » (alinéa 1), la Chambre d’appel de la Cour populaire suprême à Hanoi a annulé la sentence au motif que la demande d’ajourner l’audience était justifiée par un « motif légitime » .
Nous voyons ainsi que la sentence arbitrale peut être annulée si l’arbitre ne respecte pas une quelconque disposition de l’Ordonnance sur l’arbitrage commercial. Une telle solution n’est pas louable car la sentence arbitrale risque d’être annulée par une simple erreur de la part de l’arbitre alors qu’en matière de procédure civile, souvent un jugement peut être annulé seulement si le juge a commis une « violation grave » dans la procédure ou l’application du droit. Si l’on veut développer l’arbitrage, on doit « faire confiance à l’arbitre » et « réduire la liste des causes d’annulation de sentence arbitrale » .
26. Orientations. L’intention de réduire la liste des causes d’annulation de sentence arbitrale se manifeste lors de l’élaboration du Projet de Loi sur l’arbitrage commercial. Dans le Rapport d’explication du Projet de Loi sur l’arbitrage commercial, il a été clairement souligné que « le Projet a limité le risque d’annulation de sentence arbitrale par le Tribunal».
Nous constatons un changement important concernant les causes d’annulation de sentence arbitrale dans le dernier Projet de Loi sur l’arbitrage commercial. Les causes d’annulation de sentence arbitrale sont désormais au nombre de quatre : 1) La convention d’arbitrage n’existe pas ou est nulle; 2) La composition du Tribunal arbitral et la procédure arbitrale ne sont pas conformes à la convention des parties ou sont contraires à la présente Loi ; 3) Le litige ne relève pas de la compétence du Tribunal arbitral ; 4) La sentence arbitrale est contraire aux principes fondamentaux du droit vietnamien.
Les causes de nullité de la convention d’arbitrage sont ainsi réduites. Cette modification a sans doute une influence sur l’annulation de la sentence arbitrale. Pour notre part, nous avons souhaité et approuvons fortement ce changement. Cette réduction sensible des causes d’annulation de sentence arbitrale renforce l’efficacité de l’arbitrage, condition indispensable à son développement.
2) La réparation des erreurs procédurales par l’arbire
27. Possibilité de réparation. Une autre orientation du droit vietnamien concernant les causes d’annulation de sentence arbitrale mérite aussi l’attention. Il s’agit de la possibilité pour les arbitres de réparer les erreurs procédurales. Ainsi, selon l’article 70 du dernier Projet de Loi sur l’arbitrage commercial, « suivant la demande d’une partie et jugée conforme, le Conseil d’examen de la demande en annulation de sentence peut suspendre l’examen de celle-ci pendant une durée qui ne dépasse pas 60 jours afin que le Conseil d’arbitres puisse réparer les erreurs procédurales pour supprimer la cause d’annulation de sentence arbitrale ».
28. Approbation. Une telle mesure existe déjà à l’étranger comme au Québec et est intéressante pour éviter l’annulation de la sentence arbitrale. Dans l’objectif de développer l’arbitrage au Vietnam, nous l’avons hautement soutenue à diverses reprises.
B) Les changements relatifs à l’exécution de la sentence arbitrale
1) Le renforcement du pouvoir du juge étatique dans la prise de mesures provisoires
29. Règles actuelles. En dépit du principe d’autonomie de la procédure arbitrale, l’intervention du juge étatique est parfois nécessaire, non seulement lors de la mise en place du tribunal arbitral mais également au cours de la procédure, pour prendre certaines mesures provisoires. Certaines mesures ont pour objet de faciliter l’exécution de la sentence arbitrale à venir en rendant, par exemple, indisponibles les biens sur lesquels la sentence pourrait être exécutée.
L’article 33 de l’Ordonnance sur l’arbitrage commercial prévoit que les parties, si elles estiment que « leur droits et leurs intérêts légitimes ont été violés ou risquent de l’être », peuvent saisir le tribunal de la province du lieu où le Conseil arbitral a été saisi, pour l’application d’une ou plusieurs mesures provisoires d’urgence.
La question se pose de savoir à quel moment le juge peut intervenir. L’Ordonnance prévoit l’intervention du juge étatique « au cours du règlement du litige du Conseil arbitral » (art.33).
30. Pratique judiciaire. Le droit vietnamien actuel ne prévoit pas l’intervention du juge avant la constitution du conseil arbitral. Une telle solution n’est pas souhaitable car le défendeur peut se baser souvent sur ce « trou » pour cacher les biens, ou détruire les preuves .
Textuellement, une partie ne peut pas demander au juge d’appliquer des mesures provisoires d’urgence après la saisine du Tribunal arbitral et avant la constitution du Conseil d’arbitres. Cependant, la pratique judiciaire va plus loin que le texte en admettant la demande d’appliquer des mesures provisoires avant la constitution du Conseil d’arbitres et après la saisine du Tribunal arbitral. A titre d’illustration, nous présentons ici un exemple concret. Il s’agit du litige entre la société Summit et la société Nghe An que l’on a déjà évoqué. Un différend étant survenu entre les parties et, le 13 octobre 2004, la société Nghe An a formé un recours adressé au VIAC contre la société Summit pour le fait que cette dernière n’avait pas délivré des marchandises conformément au contrat. Le même jours, la société Nghe An a fait à la Cour populaire de Hanoi une requête d’application des mesures provisoires d’urgence afin de bloquer des comptes du défendeur à la banque afin d’assurer l’exécution de la sentence arbitrale. Le 15 octobre 2004, la Cour populaire de Hanoi a pris une Décision en bloquant 236.500 USD à Vietcombank .
Nous voyons ainsi qu’au jour même de la saisine du Tribunal arbitral et avant la Constitution du Conseil d’arbitres pour le litige, une partie a quand même demandé au juge étatique de prendre des mesures provisoires en vue d’assurer l’exécution de la sentence arbitrale qui sera rendue. Une telle demande n’est pas conforme à l’Ordonnance de 2003 qui ne prévoit de prendre des mesures provisoires qu’après la Constitution du Conseil d’arbitres. Cependant, cette demande a reçu la faveur de la Cour populaire de Hanoi. Cela est particulièrement utile pour conserver les biens nécessaires à l’exécution de la sentence qui sera rendue, ce qui nous pousse à approuver cette pratique .
31. Orientations. Pour l’efficacité de l’arbitrage, il est souhaitable que le droit vietnamien prévoie un mécanisme permettant au juge étatique d’ordonner le plus tôt possible des mesures provisoires. C’est sur cette voix que le Projet de Loi se réalise.
Ainsi, selon l’article 52 du Projet, « avant la Constitution du Conseil d’arbitres, si l’une des parties estime que ses droits ou intérêts légitimes sont lésés ou risquent d’être directement lésés, elle peut faire une demande au Tribunal étatique compétent d’ordonner une ou plusieurs mesures provisoires d’urgence. Dans ce cas, les étapes, les formalités pour appliquer les mesures provisoires d’urgence se font selon le Code de procédure civile ».
Un changement est alors fait concernant le moment où peuvent être prises des mesures provisoires d’urgence par rapport à l’Ordonnance : pour l’Ordonnance, c’est après la Constitution du Conseil d’arbitres mais, pour le Projet de Loi, ces mesures peuvent être demandées avant cette Constitution. Un tel changement mérite approbation ; il « légalise » la pratique judiciaire précitée et est favorable à l’efficacité de l’arbitrage.
2) La possibilité pour l’arbitre de prendre des mesures provisoires
32. Règles actuelles. L’observation des différentes sources du droit de l’arbitrage montre la possibilité pour les arbitres de prendre des mesures provisoires . Lorsque le tribunal arbitral est constitué, la jurisprudence arbitrale en dehors du Vietnam admet fréquement que les arbitres puissent prendre des mesures provisoires .
Toutefois, dans le droit vietnamien actuel, ces mesures ne peuvent être ordonnées que par les juridictions étatiques. Dans l’affaire concernant la cession des parts sociales citée plus haut , l’arbitre a pris une mesure provisoire d’urgence et la Cour populaire de Hanoi a estimé que l’arbitre n’avait pas de compétence pour prendre cette mesure.
La solution de la Cour populaire de Hanoi est conforme à l’Ordonnance car cette dernière ne prévoit pas la compétence de l’arbitre pour les mesures provisoires d’urgence et il est de l’enseignement traditionnel que seul un juge étatique peut ordonner ce type de mesures.
33. Orientations. En vue d’assurer l’efficacité de l’arbitrage, le Projet de Loi accroît « le rôle de l’arbitre » concernant les mesures provisoires d’urgence.
Selon l’article 48 du Projet de Loi, à la demande de l’une ou l’autre des parties, « le Conseil d’arbitres peut demander à une ou aux parties au litige d’exécuter une ou des mesures provisoires d’urgence suivantes: a) Interdiction de modifier l’état actuel du bien litigieux ; b) Injonction aux parties de faire ou de ne pas faire un ou des actes en vue de faire obstacle ce qui nuit à la procédure arbitrale ; c) Saisie du bien en litige ; injonction de conserver, garder, interdiction de vendre ou faire autre acte de disposition d’un bien quelconque d’une ou des parties au litige ; d) Injonction d’effectuer un paiement provisoire entre les parties ; e) Interdiction de transférer les droits sur le bien en litige ».
Nous voyons ainsi que, désormais selon le Projet de Loi, l’arbitre saisi d’un litige peut prendre des mesures provisoires d’urgence dont certaines ont vocation de faciliter la sentence qui sera rendue. Toutefois, ces mesures s’appliquent seulement aux parties ; le Projet ne prévoit pas que l’arbitre puisse prendre des mesures s’imposant à des tiers.
34. Conclusion. La volonté de développer l’arbitrage commercial est réelle au Vietnam ; les efforts en vue de ce développement ont été et sont en cours de se réaliser. Le dernier Projet de Loi sur l’arbitrage commercial manifeste des changements importants par rapport au texte actuellement en vigueur et nous approuvons, pour l’essentiel, ces changements.
Toutefois, si le développement de l’arbitrage dépend d’un corps de textes pertinents, l’existence d’un corps de textes bien construits n’est pas suffisant. En fait, la volonté des juges étatiques vis-à-vis des activités des arbitres n’est pas moins importante. Si les juges étatiques se montrent favorables à l’arbitrage, ils peuvent interpréter des règles en faveur de l’arbitrage. Par contre, s’ils n’y sont pas favorables, ils peuvent interpréter autrement les textes, ce qui constitue un obstacle non négligeable pour les activités des arbitres, comme nous l’avons vu à propos de la nullité de la convention d’arbitrage . Pour que l’arbitrage se développe, on a aussi besoin d’un soutien des juges étatiques. Avec l’intégration du Vietnam à l’OMC et l’ouverture du pays vers l’étranger, il est souhaitable que les juges étatiques ne considèrent plus les arbitres comme des concurrents mais comme des collègues qui ont besoin de soutien dans leurs activités. Nous espérons que les juges étatiques auront une politique favorable aux arbitres.
Notons, pour clore notre étude, que le développement de l’arbitrage dépend aussi de la qualité de travail de la part des arbitres et, pour cette raison, les centres d’arbitrage doivent faire des efforts concernant la qualité des arbitres, ce notamment à propos de sélectionner les arbitres.
L’ÉMERGENCE D’UN DROIT DES MARCHÉS FINANCIERS EN AFRIQUE : L’EXEMPLE DU MARCHÉ FINANCIER RÉGIONAL DE L’UEMOA.
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Par Thierry GRANIER
Professeur
Université d’Orléans
Il faut d’abord observer, qu’aujourd’hui, le continent est véritablement quadrillé par les marchés financiers . En Afrique australe il existe huit bourses : Afrique du Sud, Botswana, Malawi, Namibie, Swaziland, Zambie, Mozambique et Zimbabwe, celle installée en Afrique du Sud jouant un rôle de leader dans cette région qui a la plus forte capitalisation boursière. Dans la zone Afrique de l’Est et Océan Indien on compte cinq bourses : Kenya, Ile Maurice, Tanzanie, Ouganda et Soudan. En Afrique du Nord, quatre bourses importantes ont été mises en Place : Algérie, Egypte, Maroc et Tunisie. En Afrique centrale, s’est installé récemment un marché régional au Gabon qui est pris en charge par un organisme spécialisé de la Commission de la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) . Enfin en Afrique de l’Ouest on trouve trois bourses au Nigeria, au Ghana et en Cote d’Ivoire. Le Marché en place dans ce dernier Pays étant régional, il est pris en charge par un organe spécialisé de l’Union Economique et Monétaire de l’Ouest Africain (UEOMA, voir plus loin).
MONDIALISATION ET TRAVAIL DE THÈSE : LES DOCTORANTS ONT DROIT À LA LIBRE CIRCULATION !
Par Véronika Edit KOROM
A travers l’expérience et les propos d’une doctorante hongroise, Véronika Edit KOROM
S’il est un travail juridique qui, à l’heure de la mondialisation, nécessite une ouverture permanente aux autres (aux autres systèmes, aux autres idées, aux autres praticiens du droit, aux autres universitaires…), c’est bien la préparation d’une thèse de doctorat. Car la thèse reste très largement comparable à ce chef d’œuvre par lequel les compagnons du Moyen Age venaient clore leur période de formation, en personnalisant au mieux tout ce qu’ils étaient allés chercher chez leurs aînés. Autant dire que, de nos jours, le jeune chercheur doit savoir prendre son bâton de doctorant pour aller chercher les meilleures pierres qui permettront de construire un édifice bénéfique à tous. Et que, s’il est un droit fondamental qu’on devrait, nous semble-t-il, lui reconnaître dans tous les pays du monde, c’est précisément celui de la libre circulation. C’est-à-dire, en premier lieu, le droit d’entreprendre sa thèse dans le pays de son choix et, ensuite, une fois ce droit exercé, le droit d’aller et de venir librement dans les différents pays pour conduire au mieux son chef d’œuvre.
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